L’émission d’obligations : un outil de financement adapté pour les entreprises ?
Notre cabinet d’avocats ACT YOU à Rennes, expert en droit des affaires, vous donne les clés de l’émission d’obligations ou emprunt obligataire, financement alternatif au crédit bancaire classique.
Qu’est-ce qu’un emprunt obligataire ?
Comme un emprunt bancaire classique, l’émission d’obligations représente une dette, remboursable à une date et pour un montant fixé à l'avance, et qui rapporte en intérêt.
Sur le plan juridique, les obligations sont en effet des titres financiers négociables qui confèrent à leur titulaire une créance sur la société qui les émet (article 211-1 du code monétaire et financier).
Les obligations sont donc un titre de créance sur l'entreprise, contrairement aux actions qui représentent une part de l'entreprise.
Constituant des titres financiers, les obligations ne sont pas soumises au monopole bancaire.
Parmi les titres financiers, les obligations sont plus particulièrement des titres de créance, qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale qui les émet.
Il existe deux types d’emprunt obligataire :
- L’emprunt obligataire simple, donnant naissance à des obligations simples qui ne donnent pas accès au capital de la société,
- L’emprunt obligataire complexe, donnant naissance à des obligations composées qui peuvent donner un droit d’accès au capital de la société émettrice (obligations convertibles en actions).
L’émission d’obligations, si elle est simple, permet donc pour une société de bénéficier d’un financement sans avoir besoin d’ouvrir son capital.
Quelles sociétés peuvent avoir recours à l’émission d’obligations ?
Les sociétés par actions simplifiées et les sociétés à responsabilité limitée d’une certaine taille peuvent émettre des obligations.
Pour émettre des obligations, les sociétés par actions simplifiée doivent remplir deux conditions cumulatives prévues à l’article L 228-39 du code de commerce :
- Le capital social de la société doit être entièrement libéré au moment de l’émission d’obligations, sauf pour les actions réservées aux salariés adhérents à un plan d'épargne d'entreprise ou si l’émission est faite en faveur de salariés.
- La société doit avoir établi deux bilans régulièrement approuvés par ses actionnaires. A défaut, l’émission devra être précédée d’une vérification de son actif et de son passif par un commissaire désigné par l'organe de la société ayant qualité pour décider ou autoriser l'émission d'obligations.
Le non-respect des conditions ci-dessus est sanctionné par la nullité des contrats conclus et des obligations émises.
En outre, l’article L. 227-2 du Code de commerce prévoit que l’émission d’obligations par une SAS est possible seulement dans le cadre :
- d’une offre réservée à des investisseurs qualifiés ou un cercle restreint d’investisseurs, à l’inverse d’une offre au public ;
- d’une offre qui porte sur des obligations dont la valeur nominale unitaire s’élève au moins à 100.000 euros ou est adressée à des investisseurs qui acquièrent ces obligations pour un montant total d'au moins 100 000 € par investisseur et par offre distincte ;
- de certaines attributions d’obligations aux administrateurs ou salariés par leur employeur ou par une entreprise liée.
Une SARL ne peut quant à elle émettre des obligations que si elle a désigné un commissaire aux comptes et si ses comptes des trois derniers exercices de 12 mois ont été régulièrement approuvés par les associés.
Enfin, sous peine de nullité de l'émission, les obligations émises par une SARL ne doivent pas être offertes au public, sauf à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d'investisseurs (article L223-11 al 1 du code de commerce).
Quelle est la procédure applicable à l’émission d’obligations ?
Dans le cadre d’une émission d’obligations simples, c’est l’organe dirigeant qui est compétent pour décider ou autoriser l'émission d'obligations, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l'assemblée générale ou si celle-ci décide de l'exercer. Ainsi ce pouvoir appartient dans une SAS, au Président sauf stipulation contraire des statuts.
En revanche, une émission d'obligations donnant accès au capital doit être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire.
Une fois l’émission d’obligations décidée ou autorisée, c’est le contrat d’émission conclu entre la société et le porteur d’obligations qui va fixer l’ensemble des modalités des obligations.
Ce contrat d’émission est soumis à un régime de liberté contractuelle. Ainsi, les parties définissent librement les différentes modalités des obligations (durée, taux d’intérêts et modalité de paiement des intérêts, faculté de remboursement anticipé, modalités de remboursement du capital, modalités de la conversion et prime de non-conversion…).
Ce régime de liberté contractuelle doit conduire l’entreprise à procéder à un examen attentif des conditions proposées, étant précisé que la réglementation sur l’usure ne s’applique pas aux emprunts obligataires.
Or il ressort de la pratique que les taux d’intérêts constatés sont généralement très supérieurs aux taux d’intérêt annuels pratiqués par les banques. Ils se situent en effet très souvent à 8 %, hors prime de non-conversion.
Les obligataires peuvent également exiger la constitution de sûretés, réelles ou personnelles, à leur profit.
Au-delà du contrat d’émission, les obligations devront faire l'objet d'une inscription en compte ou dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé, telle une blockchain. La signature d'un bulletin de souscription ne sera pas nécessaire, sauf pour la souscription d’obligations complexes donnant accès au capital.
En principe, une émission d’obligations offerte au public doit être précédée de la publication d’un prospectus contenant certaines informations sur la société et les conditions de l’émission.
Toutefois, si l’émission est privée, aucune formalité spécifique de publicité ne s’appliquera. De même, l’entreprise ne sera pas tenue de publier un prospectus dans les cas suivants : (Règl. UE 2017/1129 du 14-6-2017 art. 1 ; C. mon. fin. art. L 411-2-1 et D 411-2-1) :
- si l'offre n'est faite qu'à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d'investisseurs,
- si l'offre porte sur des obligations dont la valeur nominale unitaire s'élève au moins à 100 000 € ou est adressée à des investisseurs qui acquièrent ces obligations pour un montant total d'au moins 100 000 € par investisseur et par offre distincte,
ou - si le montant total de l'offre calculé sur une période de 12 mois est inférieur à 8 000 000 €.
Quels sont les droits des entreprises obligataires ?
En principe, les obligataires sont groupés de plein droit, pour la défense de leurs intérêts communs, dans une « masse » qui jouit de la personnalité civile.
Lorsque l’obligataire est unique, il n’y a pas de masse mais il jouit alors des mêmes droits que ceux attribués aux assemblées d’obligataires et au représentant de la masse.
La majorité des droits des obligataires s’exerce par l’intermédiaire du représentant de cette masse. S’il ne peut s’immiscer dans la gestion de la société, celui-ci a accès aux assemblées générales d’actionnaires de la société mais sans voix délibérative, et a le droit d'obtenir communication, dans les mêmes conditions que les actionnaires, des documents mis à la disposition de ceux-ci.
Le contrat d’émission peut cependant imposer à la société émettrice d’autres obligations d’information. Les droits accordés aux obligataires peuvent ainsi faire l’objet d’une négociation avec la société émettrice d’où l’importance de se faire accompagner dans la réalisation de ce type d’opération.
La souscription d’un emprunt obligataire peut en définitive constituer un mode de financement plus souple pour les entreprises qu’un emprunt bancaire classique en ce qu’il pourra permettre d’éviter des négociations complexes et longues avec une banque. Le régime de liberté contractuelle qui caractérise l’emprunt obligataire oblige cependant l’entreprise à être vigilante afin ne pas accepter des conditions excessives.
Notre cabinet d’avocats ACT YOU à Rennes se tient à votre disposition pour vous accompagner dans la mise en place d’un emprunt obligataire.